--评香港法院以违反公共政策为由不予执行西安仲裁委裁决书
一、问题的缘起
西安仲裁委员会受理的一起涉外股权转让纠纷案，被入选西安仲裁委2010年十大典型案例[1]，该案仲裁庭由江平、刘春田、周健组成，办案秘书为刘德华。仲裁庭于2010年6月作出了裁决书（下称"西安裁决"），撤销《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》。（下称"西安仲裁案"）
仲裁败诉方（笔者注：仲裁申请人）向西安中院申请撤销西安裁决被驳回。（下称"西安撤裁案"）
与此同时，仲裁胜诉方（笔者注：仲裁被申请人）向香港特别行政区高等法院原讼法庭（下称"香港法院"）申请执行西安裁决，Saunders法官于2010年8月2日作出了同意执行西安裁决的单方面命令；随后，仲裁败诉方申请撤销Saunders法官的命令，并以公共政策为由申请不予执行西安裁决。2011年4月12日，香港法院Reyes作出判决，撤销了Saunders法官同意执行仲裁裁决的单方面命令，以公共政策为由，拒绝执行西安裁决。（下称"香港不予执行案"）
香港不予执行案的法院判决一经作出，引起了国内外商事仲裁界的高度关注。国内方面，2011年5月28日召开的"商事仲裁发展新趋势国际研讨会"上，与会专家、学者、律师对"香港不予执行案"表示浓厚的兴趣。国外方面，例如Clifford Chance[2]（高伟绅）、Herbert Smith[3]（史密夫）及Allen&Overy[4]（安理），均在其网站发表对"香港不予执行案"的看法，其中安理文章的标题为"仲裁调解相结合的危险The dangers of arb-med"。
"香港不予执行案"之所以引起圈内人士的高度关注，其中一个原因是被执行的裁决涉及调解，仲裁与调解相结合在中国内地仲裁机构较为普遍存在；另一个原因是，不予执行的理由为公共政策，援引公共政策作为不予执行的理由，成功概率较小。
如何客观全面地看待"香港不予执行案"？内地仲裁机构的仲裁调解相结合制度果真是"咎由自取"？香港法院的"公共政策理由"果真那么"理直气壮"？笔者认为，一方面，内地仲裁机构要不断完善仲裁中的调解制度，另一方面，香港法院也应反思本案中的"公共政策理由"是否能成立，并在执行中谨慎合理适用公共政策因素。外国律所单方面攻击或者批判内地仲裁机构的调解制度，有失偏颇，只有同时兼顾两方面的做法，方能真正落实《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，共同促进香港和内地仲裁事业的发展。
二、基本案情
（一）西安仲裁案
关于股权转让争议，仲裁被申请人曾向香港法院起诉，主张股权转让协议无效。
西安仲裁案中，申请人认为，被申请人在香港提起诉讼，违反了在股权转让协议中通过仲裁进行争议解决的条款，要求被申请人承担违约损失；被申请人在仲裁中提出反请求，请求撤销撤销《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》。
本案涉及仲裁被申请人（股权转让方）将其持有目标公司的股权转让给仲裁申请人（股权受让方）是否有效的问题。
案件的争议焦点集中在两个方面：
第一，被申请人在香港提起的股权转让案是否构成违约？
第二，股权转让协议是否存在乘人之危、显失公平，股权转让协议是否有效。
在仲裁过程中，申请人和被申请人有意愿进行调解，但调解不成功。仲裁庭最终支持了仲裁被申请人，即仲裁反请求人的反请求，撤销《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》。
（二）西安撤裁案
西安仲裁委作出裁决后，仲裁申请人向西安市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。西安撤裁案的主要争议焦点有：
1、本案是否有仲裁协议以及西安仲裁委是否有管辖权？
2、仲裁庭对目标公司涉及的采矿权价值进行评估是否违反仲裁规则？
3、采矿权价值问题是否为本案专门性问题？仲裁庭是否有权认为需要鉴定？
4、仲裁庭对反请求是否具有管辖权？是否应当合并审理？是否违反仲裁规则？
5、西安仲裁委秘书长参与调解是否违反仲裁规则及操纵本案？
西安中院的裁定结果是，驳回申请人撤销仲裁裁决之申请。
（三）香港不予执行案
股权转让协议涉及的目标公司的注册地为香港，仲裁被申请人两个自然人获得西安仲裁案胜诉后向香港法院申请执行西安裁决，Saunders法官曾经做出了同意执行的单方面命令，但仲裁被申请人KEENEYE公司和NEW PURPLE公司向法院申请撤销Saunders法官的命令，Reyes法官于2011年4月12日作出了判决，撤销了Saunders前述命令，以香港公共政策为由，不予执行西安仲裁委员会的裁决。Reyes法官在审理过程中，提出了五个问题：
1、2010年3月27日，在西安某酒店发生了什么？
据判决书第22段,"当事人对于2010年3月27日在酒店所发生的事情存在争议。但至少对以下事实没有争议：
（1）第一次开庭审理后，仲裁庭决定建议各方通过"由仲裁申请人KEENEYE公司和NEW PURPLE公司支付2.5亿元人民币给仲裁被申请人两个自然人"这一方式调解结案。仲裁庭指定潘俊星（仲裁委秘书长）和周建根据仲裁庭的建议联系各方。潘和周被指定负责调解是因为二人在西安，而另外两名仲裁员江平和刘春田在北京。
（2）潘的办公室人员联系了仲裁被申请人两个自然人的一个代理律师，并告诉其调解意见。
（3）潘和周联系到仲裁申请人KEENEYE公司和NEW PURPLE公司指定人并让其在酒店与调解人员见面。
（4）在酒店的人有潘、周以及KEENEYE公司、NEW PURPLE公司的指定人。潘将仲裁庭的2.5亿股权转让款的调解建议告诉该指定人，并让其做KEENEYE公司、NEW PURPLE公司的工作。
（5）KEENEYE公司、NEW PURPLE公司拒绝支付2.5亿元给仲裁被申请人两个自然人。
（6）仲裁被申请人两个自然人随后告知仲裁庭，不接受2.5亿元的调解建议。"
Reyes法官认可西安法院的观点，即2010年3月27日，在西安某酒店发生的事情，构成仲裁庭不成功的调解的一部分，但Reyes法官对调解提出了若干重要保留和问题，包括调解的授权、调解人员、调解地点、调解的数额以及调解方式等。
2、所发生的事情是否显示偏袒或表面上偏袒？
Reyes法官认为，该调解事实不足以构成实际存在的偏袒。但是，其认为真正的问题是，该事实是否产生对于偏袒的担忧。在Reyes法官看来，调解事实可能导致公正的第三人担忧存在真正的偏袒。
Reyes法官还认为其所作的进一步分析，仅仅是担心偏袒的出现，但并未发现实际存在的偏袒，正义要求决定作出者不仅要公正，而且看起来也要这样。
3、调解不成之后的继续仲裁是否消除了偏袒？
根据《西安仲裁委员会仲裁规则》第五条规定："本会、仲裁庭、当事人及其相关人员开展或参加仲裁活动均应遵守本规则。当事人知道或者应当知道本会、仲裁庭、对方当事人及其相关人员没有恰当地遵守本规则中的任何条款，但又参加或继续参与仲裁活动的，视为其放弃提出异议的权利。"
笔者认为，在西安仲裁案中，如果KEENEYE公司和NEW PURPLE公司认为调解过程存在偏袒，违反仲裁规则，应及时提出。但是，其继续参加仲裁，视为放弃提出异议。
然而，Reyes法官认为，只有等裁决结果作出后，公正的第三人才可能感觉到对调解过程的担心并未是一个过度臆想的产物，实际的结果也表明，在西安某饭店的所言所行，导致了公正的第三人的担心是合情合理并得到印证。
4、西安中院的裁定是否构成"禁止反言"？
KEENEYE公司和NEW PURPLE公司向西安中院申请撤销裁决，没有被支持，又向香港法院提出不予执行申请。Reyes法官认为，香港法院有权根据香港的公共政策审理此问题，香港法院不受西安法院根据当地公共政策作出的判决的约束。
5、是否应当基于公共政策的理由不予执行仲裁裁决？
Reyes法官认为，当事人既然选择了仲裁，就应当按照他们的选择接受最终的裁决。因此，通常来说，本法院应当执行该裁决。
然而，支持一个受"表面上的偏袒（Apparent bias）"所污染的裁决是错误的。支持该等裁决将产生"正义并非以看得见的方式实现"之后果。如果香港裁决被"表面上的偏袒（Apparent bias）"所污染，则毫无疑问会纯粹基于公平正义被拒绝执行。换句话说，涉及香港公共政策事项，公平正义比仲裁终局性居于更优先的地位。如果法院允许执行一个存在"表面上的偏袒（Apparent bias）"的裁决，则"正义"将受玷污，法院的判决（包括执行该等裁决的判决）应当总是公正的，并且是看得见的公正。
Reyes法官不认为因做出仲裁裁决地方不同（不论是大陆还是其他地方）而对该原则区别对待。如无特殊原因，外国仲裁庭的裁决通常不应当享受到比香港裁决更优惠的待遇（就公共政策而言）。
三、作为仲裁调解相结合制度，宜坚持
（一）仲裁中的调解概述
仲裁中的调解是指当事人为解决争议，先启动仲裁程序。在仲裁过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成，再恢复进行仲裁程序。
我国《仲裁法》确认了在仲裁中可以进行调解的原则[5]。仲裁中对案件的调解，是在当事人完全自愿的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议，然后根据和解协议的内容作出裁决书。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理并作出裁决。
（二）本案项下的调解是否构成"表面上的偏袒"
"表面上的偏袒"（Apparent bias）是Reyes法官在判决书中反复提及的问题。笔者认为，本案项下的调解是否构成表面上的偏袒，关键要看是否违反了《西安仲裁委员会仲裁规则》关于调解的相关规定，而不能以香港法律或一般观念，来审查内地的调解行为。
《西安仲裁委员会仲裁规则》第三十七条规定："调解可以由仲裁庭或者首席仲裁员（以下简称调解人）主持，经当事人同意，也可以邀请有关单位或人员协助调解，或者作为调解人主持调解。调解可以同时在双方当事人之间进行，也可以分别进行；调解的时间和地点由调解人在征得当事人同意后确定。调解人可以提出调解方案供当事人参考，当事人对调解人提出的方案可以接受、不接受或者提出修正意见。调解的具体过程不做笔录，但具有调解协议内容的应当制作笔录。"
从上述规定我们得知，"当事人同意"是整个调解制度的核心问题，判断是否违背《西安仲裁委员会仲裁规则》之调解规定，关键看是否违背当事人意思自治原则，或者反过来说，调解过程是否逼迫一方当事人同意某些事项，这是问题的根本，而调解人选、调解时间、调解地点、调解方案等，均是在当事人同意这一大前提下进行，属于相对次要的问题。
根据香港原讼法庭判决书第22段双方无争议的事实，"仲裁庭指定潘俊星和周健联系各方"，已经清楚地表明，潘俊星和周健为调解员，而双方当事人参加调解，没有对调解人选提出异议，视为同意调解人选，潘俊星虽然不是仲裁庭组成人员，但其作为秘书长参与调解，并无不妥。
关于调解地点、调解方式，如果双方当事人有任何异议，完全也可以在调解过程中任何时刻提出，甚至通过表达不愿意继续调解之意愿，而从而终止调解。本案项下，双方当事人或者其关系人，按照调解员指定的时间和地点会面，并无违反《西安仲裁委员会仲裁规则》之规定。
需要特别指出的是，关于调解方案2.5亿和西安仲裁裁决中不具有约束力的5000万元问题，前者是后者的五倍，殊不知，关键要看谁向谁支付，款项的性质是什么。如前所述，本案核心问题是股权转让是否有效的问题，关于款项支付，也要区分两种情形：
（1）2.5亿是在股权转让协议有效的情形下，由股权受让方KEENEYE公司和NEW PURPLE公司向股权转让方两个自然人支付。据称，目标公司之关联公司涉及的矿藏价值17亿，经简单掺股比例换算，受让股权价值约为5.95亿，故2.5亿元的调解方案也有一定的合理性。
（2）5000万元是在股权转让协议无效的情形下，两个自然人仍为目标公司的股东，但是由于此前受让方已经向转让方支付了一定的费用并花费了时间和精力处理该项目，故由股权转让方两个自然人向股权受让方KEENEYE公司和NEW PURPLE公司支付补偿款。
因此，二者数字并不存在冲突，关键要理清的前提是股权转让有效还是无效，是谁向谁支付。
笔者从香港原讼法庭认定的事实和理由上看，Reyes法官对该仲裁案件的实体问题，即股权转让是否有效及支付的款项性质，不甚明晰[6]。这可能导致法官认为案件实体审理错误进而以先入为主之偏见错误适用不予执行的理由。
综上分析，并没有证据得出，调解过程违反了当事人的意思自治，调解不成功，恰恰是印证了当事人在行使调解过程的"同意权"，认为调解方案无法接受，进而否决了调整方案，导致仲裁程序继续进行。
无论是事实和法律，均很难证明本案调解过程存在明显的偏袒行为。但是，这并不意味着调解制度完美无缺，不需要完善。
（三）内地仲裁机构应坚持并完善仲裁中的调解
笔者认为，诉讼、仲裁、调解都是解决当事人争议的方法，各有其特点，无优劣高下之分，每种争议解决方式的存在，必有其合理之处，目的都是为了解决争议。
既然仲裁中的调解，已经经过实践检验，不失为一种有效解决争议的方式，那么，我们就应当坚持，但坚持过程中，应当不断完善。
在完善的方法上，笔者认为，通过制定详细的调解规则，明确规定当事人"同意"的方式上；规定仲裁地点选择在仲裁机构开庭室，除非双方当事人另有约定；规定调解人员的产生方式；规定调解的期限，如果在规定的调解期限无法达成一致，则视为调解失败，继续仲裁程序等。
（四）香港仲裁条例也肯定仲裁中的调解[7]
根据新2011年6月1日生效的新《香港仲裁条例》，在双方以书面同意的前提下，亦容许仲裁员于仲裁开始后担当调解员的角色。此时，仲裁程序会被暂时搁置，以方便进行调解。而假如未能成功调解，仲裁协议双方也不能以仲裁员曾担任调解员作为唯一理由而对该仲裁员或该仲裁员在仲裁程序中的行为提出反对。在旧仲裁条例中亦有相似的条款，虽然在旧仲裁条例下和解被定义为包括了调解。新仲裁条例直接提及调解突显了在民事司法制度改革下，调解已经被接纳为一个优先的替代性争议解决的方法。
四、作为不予执行裁决理由之一的"公共政策"，应慎用
（一）公共政策的一般含义
《纽约公约》仅仅规定公共政策是不予执行仲裁裁决的理由之一，但本身并未规定"公共政策"的具体含义。公共政策是英美法系的称谓，与大陆法系的"公共秩序"以及我国的"社会公共利益"基本类似。一般认为，公共政策是反映了某些道德、社会、经济和法律最基本的原则，这些原则"极为神圣以至于无论如何均应当毫无例外地加以维护"，公共政策的目的就在于维护社会的这些根本原则[8]。
关于公共政策，较为权威的文献是《国际法学关于适用公共政策作为拒绝承认或执行国际仲裁裁决的理由的建议》[9]（下称"建议"），此外，还有两份相关的报告，即2000年伦敦会议通过了《关于以公共政策为由拒绝执行国际仲裁裁决的的临时报告》（下称《临时报告》）和2002年在新德里会议上通过了《关于以公共政策为由拒绝执行国际仲裁裁决的最终报告》（下称《最终报告》）。
公共政策可以区分为国内公共政策和国际共公告政策。《最终报告》明确提出了"国际公共政策"这一概念，并在第18条中规定，"协会建议拒绝承认与执行国际仲裁裁决的依据应该是‘国际公共政策’"。
"国际公共政策"的具体含义和适用范围是什么呢？《临时报告》中写道，"国际公共政策的范围比国内公共政策要窄：并不是属于国内公共政策的所有的法律规则都属于国际公共政策"，为支持该观点，报告还引用了Sanders教授的一段话，"根据普遍接受的理论，国际公共政策应被限制在那些真正违反被请求执行国的法律秩序中最根本的概念"。《最终报告》的第11条也作出了类似的表述，它认为国际公共政策应该在国际私法的范围内适用与进行理解，即它是一国公共政策的一部分，而不应该将其理解为应是许多国家都普遍接受的公共政策（这更像"跨国公共政策"的概念）或者是国际公法中的公共政策的一部分。由此可见，国际公共政策，仍是一国国内公共政策的一部分，只是它的适用范围比国内公共政策更窄，体现的是一国法律、经济、社会秩序中最最根本的利益与价值。
（二）香港公共政策的含义
正如《纽约公约》仅规定公共政策是不予执行仲裁裁决的理由之一，《香港仲裁条例》第44条第（3）款规定："(3)…强制执行该裁决是会违反公共政策的，则亦可拒绝强制执行该裁决"，但没有规定公共政策的具体含义。
尽管香港法律没有规定公共政策的含义，但有两个重要的应用公共政策案例，其一是Hebei Import&Export Corp.v.Polytek Engineering Co.Ltd.其二是A v.R HCCT，No.54 of 2008，研究这些案例有助于我们理解香港公共政策。
在Hebei Import&Export Corp.v.Polytek Engineering Co.Ltd.案中，有一段精彩的叙述[10]："出现在（仲裁条例）第44条第（3）款公共政策这一术语，具有多重概念。构成该概念的原则是，法院应当基于国际礼让而承认外国仲裁裁决的有效性，并赋予其效力，除非这样做违背最基本的道德和正义。在得出这个结论之前，必须经过充分论证，这时，该主张所依据的事实在监督司法辖区的诉讼程序中成为异议的对象并且该等异议不成立。"
在A v.R HCCT，No.54 of 2008一案中，也有精彩的表述[11]，"选择了仲裁，当事人应当被视为承担仲裁员可能在裁决中犯错的风险。仲裁员在裁决中的一个错误（不论是法律还是事实错误，这里在所不问）本身与执行中公共政策的偏袒不能相抵消。如果提出公共政策理由，那么必须具有其他东西，这就是，裁决引发了实质的不公正，该等不公正使法院的良知受到震撼以致作出执行裁决会感到矛盾和抵触"；"公共政策通常由败诉方发起，目的是操控执行法院重新开启在仲裁中已经（或原本应当）决定的事项。提出公共政策理由是为了阻却或延迟胜诉方享受胜利成果"。
非常有趣的是，A v.R HCCT，No.54 of 2008一案的法官，与香港不予执行案的法官相同，都是Reyes法官。
（三）本案项下公共政策理由能否成立
本案项下，公共政策理由能否成立，关键看西安仲裁案中是否存在偏袒，同时要结合香港法院如何认定公共政策。如前所述，西安仲裁案中，调解没有违反《西安仲裁委员会仲裁规则》，Reyes法官自己也认为仅仅是担心偏袒的出现，但并未发现实际存在的偏袒。
如前所述，拒绝执行域外仲裁裁决，是基于国际公共政策的理由。而国际公共政策具有一定的共同性，不如说公正性。仲裁败诉方向西安中院申请撤销裁决被驳回，证明了西安仲裁不违反不违反中国公共政策，对内地法院而言，西安仲裁裁决也是涉外裁决。
根据前述Hebei Import&Export Corp.v.Polytek Engineering Co.Ltd一案所引用的论述，仲裁裁决应当以执行为原则，而香港法院倘若执行西安裁决，并不会违背最基本的道德和正义。
根据Reyes法官自己在A v.R HCCT，No.54 of 2008一案的观点，选择了仲裁，当事人应当被视为承担仲裁员可能在裁决中犯错的风险，本案中，当事人同意仲裁中的调解，也视为承担仲裁员（调解员）在这过程中可能存在的犯错风险，况且，调解员本身没有明显的错误，只是调解方式在香港法院看来不适当。况且没有出现实际的偏袒，只是存在偏袒的可能性或者担心，这种担心，并未强烈到足以动摇法院的良知，作出同意执行裁决并不会令人矛盾或感到不安。
在本案项下，败诉方提出公共政策理由不仅仅"阻却或延迟"胜诉方享受胜利成果，甚至可能剥夺胜诉方的胜利成果，两个自然人损失巨大，股权转让手续已办妥，目标公司的股东变更登记为KEENEYE公司和NEW PURPLE公司，两个自然人丢了股权却无法获得股权转让款。
笔者认为，香港原讼法庭以公共政策理由不予执行西安裁决，牵强。同时，提及一句，该香港原讼法庭不予执行的判决还在上诉中。
（四）最高人民法院慎用公共政策之态势
公共政策本身就是一个最容易提出但总是最难以得到支持的理由，香港作为一个友好仲裁的地区，更应该慎重适用公共政策。
与香港相反，我最高人民法院近来对公共政策采取较为宽松的态度，不轻易以公共政策为由拒绝执行域外仲裁裁决，有些案子地方高院以公共秩序保留为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决，而到了最高人民法院，则公共秩序的理由不成立。
最高人民法院《关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函》（[2001]民四他字第12号）认为，海南省纺织工业总公司作为国有企业，在未经国家外汇管理部门批准并办理外债登记手续的情况下，对日本三井物产株式会社直接承担债务，违反了我国有关外债审批及登记的法律规定和国家的外汇管理政策。但是，对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反，并不当然构成对我国公共政策的违反，本案仲裁裁决不应以违反公共政策为由拒绝承认和执行。
最高人民法院《关于ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》（[2003]民四他字第3号）认为，依照我国有关法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为，依照中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。本案不存在违反我国公共政策的情形，应当承认和执行本案仲裁裁决。
五、结语
笔者认为，不要仅仅因为"香港不予执行案"的个例，就因噎废食，放弃仲裁中的调解。更何况，在本案项下，香港法院的"公共政策理由"本身是无法令人十分信服的。仲裁中的调解还是应当鼓励并坚持的，但在具体制度和方式上，要不断改进和完善，避免授人以柄。
大陆的仲裁机构，应当在外国和香港地区面前，保持应有的自信。以中国贸仲为例，贸仲历来有调解的传统，纵观贸仲1954年到现在的各个版本的仲裁规则，除了1954年第一版的仲裁规则外，其他的均有调解的规定，而且处在不断完善改进中，贸仲不仅不会因"仲裁与调解相结合"制度而妨碍其成为一家在国际上有影响力的涉外仲裁机构，相反，仲裁与调解相结合是贸仲仲裁的显著特点。该做法将仲裁和调解各自的优点紧密结合起来，不仅有助于解决当事人之间的争议，而且有助于保持当事人的友好合作关系，具有很大的灵活性和便利性，这一做法在国际上被誉为"东方经验"[12]。
（作者：北京市环中律师事务所刘净）
